Niwa & Advogados Associados

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O que mudou na legislação do setor filantrópico - Lei nº. 12.101, de 27 de novembro de 2009
Qui, 11 de Fevereiro de 2010 00:00

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Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009.

O que mudou na legislação do setor filantrópico 

      A Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, publicada no dia 30 do mesmo mês e ano, dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social, altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, revoga dispositivos das Leis nº 8.212, de 24 de julho de 1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998, 10.684, de 30 de maio de 2003, e da MPV nº 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, e dá outras providências.

     A Lei sancionada é fruto de um amplo debate da sociedade civil organizada e dos Poderes Legislativo e Executivo.

     Quanto à certificação das entidades beneficentes de assistência social, destacamos as seguintes modificações: a concessão e a renovação dos certificados serão realizadas pelos Ministérios da Saúde, da Educação e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; os requisitos para certificação serão simplificados, uma vez que não mais se apresentarão em duplicidade com os requisitos para a “isenção” das contribuições previdenciárias.

     Quanto à “isenção” das contribuições previdenciárias (descritas nos artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91) às entidades beneficentes de assistência social, destacam-se dentre as principais alterações: o gozo da “isenção”, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na Lei em comento, sem a necessidade de prévio requerimento e deferimento da Receita Federal do Brasil; o cancelamento do certificado desde a data da lavratura da ocorrência da infração (irregularidade), sem prejuízo da exigibilidade do crédito tributário e das demais sanções previstas em lei.

     A Lei sancionada se mostra, apesar da discussão jurídica constitucional que o cerca e de pontos que dependerão de regulamentação, uma evidente evolução da atual legislação imposta ao setor filantrópico por conferir maior clareza e organização aos conceitos e aos requisitos relacionados à certificação e à “isenção” das entidades beneficentes de assistência social. 

 

CONFIRA AS MUDANÇAS EM DETALHES

Análises Preliminares das Principais Diretrizes

     A priori, sobreleva esclarecer que o legislador constituinte referiu-se inapropriadamente à “isenção” das contribuições previdenciárias, quando na verdade a disposição encartada no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal, refere-se à verdadeira imunidade, de acordo com o entendimento pacífico quanto à imunidade proferido em várias decisões do Supremo Tribunal Federal.

     A Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, além de tratar da certificação, busca regulamentar a “isenção” constitucional das contribuições previdenciárias, posto que no artigo 195, § 7º, há previsão de que essa imunidade é condicionada aos requisitos estabelecidos em lei.

     A Carta Magna nacional dispõe em seu artigo 146, II, que a regulamentação das limitações constitucionais ao poder de tributar cabe exclusivamente à Lei Complementar.

     Em decisões recentes, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela desnecessidade de Lei Complementar, na hipótese em que o comando do artigo constitucional não exija expressamente a condição de formalização por Lei Complementar, para estabelecer determinados requisitos.

     Sem adentrarmos no mérito quanto à inconstitucionalidade de se atribuir critérios, por meio de Lei Ordinária, para disciplinar a imunidade insculpida no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, é certo que o setor filantrópico padecia da inexistência de um instrumento normativo, ainda que por meio de Lei Ordinária, para tratar da Certificação e da Isenção de forma conjunta, mas com critérios distintos e complementares.

     È certo, que até a sanção da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, o setor filantrópico encontra-se à mercê de dispositivos legais que foram estabelecidos pelo Poder Executivo, mediante Decretos ou mesmo Ordens de Serviços do Instituto Nacional do Seguro Social, para tratar da certificação e “isenção” das contribuições previdenciárias. Tais dispositivos eram sobrepostos, omissos, esparsos e desarticulados.

     A referida Lei, apesar das ressalvas constitucionais, trata organizadamente da certificação e da “isenção”, de forma a simplificar o entendimento, por parte das entidades filantrópicas, dos dispositivos referentes a esses dois processos, criando a expectativa de um trâmite burocrático ágil.

     Os apontamentos realizados por meio do presente texto sobre a referida Lei não tem a pretensão de analisar todos os seus dispositivos, tampouco de exaurir o tema. Busca somente ressaltar as disposições inovadoras que produziram maior impacto ante a legislação vigente. 

 I - Da Certificação

     Com o advento da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, as Entidades Beneficentes de Assistência Social foram divididas em três áreas de prestação de serviços: saúde, educação e assistência social.

     A Certificação de cada área será realizada pelo Ministério correspondente, ou seja, entidade da área de saúde será certificada pelo Ministério da Saúde; entidades da área de educação, pelo Ministério da Educação; e entidades de assistência social, pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

     A Entidade que atue em mais de uma área deverá requerer a concessão e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social no Ministério responsável pela sua área de atuação preponderante, esta definida como atividade econômica principal no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda.

   Os requerimentos deverão ser apresentados aos Ministérios com antecedência mínima de 6 (seis) meses do termo final de sua validade.

   A exceção prevista é para as entidades certificadas até o dia imediatamente anterior ao da publicação da referida Lei deverão requerer a renovação do certificado até a data de sua validade.

   Cada ministério terá autonomia, mediante regulamentação própria, para estabelecer o prazo de validade da Certificação, que pode variar de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

   Os Ministérios de cada área serão responsáveis por analisar os dados assistenciais das entidades e competirá à Receita Federal do Brasil a fiscalização do cumprimento dos critérios estabelecidos para o gozo da “isenção” das contribuições previdenciárias. 

DO CANCELAMENTO DA CERTIFICAÇÃO

     Dispõe a Lei 12.101/2009, que constatada, a qualquer tempo, a inobservância da exigência estabelecida neste Capítulo, será cancelada a certificação, nos termos de regulamento, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

     Entretanto, em flagrante contradição e duplicidade de condutas para a Receita Federal do Brasil, nas disposições gerais da Lei 12.101/2009, artigo 36, não foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, posto que o texto determina o cancelamento da certificação desde a data da lavratura da ocorrência da infração, sem prejuízo da exigibilidade do crédito tributário e demais sanções previstas em lei. 

I.1) Entidades da Área de Saúde

Percentual de Atendimentos aos Usuários do SUS

     Houve alteração quanto ao critério de atendimento mínimo para a concessão da Certificação. Antes da mudança, a Certificação era concedida para a entidade que comprovasse que pelo menos 60% dos pacientes-dia foram internados por meio do Sistema Único de Saúde; agora, é necessário que 60% das internações e dos atendimentos ambulatoriais sejam realizados via Sistema Único de Saúde.

     Essa mudança traz de volta ao cálculo do percentual para a concessão da Certificação os atendimentos ambulatoriais não previstos anteriormente.

     É fato que os atendimentos ambulatoriais nas unidades hospitalares filantrópicas foram diminuídos drasticamente em razão da política pública de saúde de atendimento primário nos postos de saúde municipais, bem como do programa saúde da família. As unidades hospitalares filantrópicas, apesar de ofertarem aos gestores do Sistema Único de Saúde o percentual de 60% (sessenta por cento) da totalidade de seus serviços ambulatoriais, têm, efetivamente, a contratação realizada muito abaixo desse percentual.

     A alternativa viável para a manutenção do texto atual seria regulamentar que os atendimentos ambulatoriais sejam incorporados ao cálculo do percentual de forma complementar as internações realizadas. Ou seja, os atendimentos ambulatoriais entrariam no cálculo do percentual nos casos em que, apesar de ofertados os serviços ao gestor público, ele não os contrata das unidades hospitalares filantrópicas. Nesse caso, o atendimento mínimo de 60% seria garantido, sem que necessariamente o atendimento seja realizado.

     A inclusão dos atendimentos ambulatoriais no cálculo do percentual mínimo para a concessão de Certificação é prejudicial ao setor filantrópico da área da saúde, pois impede que grande parte das unidades hospitalares cumpram integralmente o percentual de 60% (sessenta por cento) dos atendimentos aos usuários do SUS. Diante dessa realidade, cria-se a obrigação de se realizarem atendimentos gratuitos que representam entre 5% (cinco por cento) e 20% (vinte por cento) da receita bruta da pessoa jurídica hospitalar. 

     Modificação importante diz respeito a não contratação de serviços de saúde da entidade da área de saúde pelo gestor local do SUS. Nessa hipótese, há a possibilidade da entidade da área de saúde realizar atendimentos gratuitos, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre sua receita bruta, a fim de garantir a certificação de entidade beneficente.

     Ainda o texto traz de forma clara a disposição de que o percentual de atendimentos aos usuários do SUS poderá ser aferido por unidade hospitalar ou pelo conjunto de estabelecimentos de saúde da pessoa jurídica, desde que não abranja outra entidade com personalidade jurídica própria que seja por ela mantida. Na legislação atual, o conceito similar dessa disposição consta da Ordem de Serviço do INSS nº 210/99.

     Importante destacar, a inovação importantíssima quanto a possibilidade de incorporação dos atendimentos realizados aos usuários do Sistema Único de Saúde, por força de contrato de gestão estabelecido com o Poder Público, a fim de atingir o percentual mínimo de 60% (sessenta por cento).  

I.2) Entidades da Área de Educação

Gratuidade - Bolsas

     O percentual de gratuidade deverá ser aplicado em 20% (vinte por cento) sobre a receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes de ativos imobilizados e de doações particulares.

     A inovação recai de forma contundente sobre as ofertas das bolsas de estudo, as quais serão realizadas necessariamente da seguinte forma:

i) no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada 9 (nove) alunos pagantes da educação básica;

ii) bolsas parciais de 50% (cinquenta por cento), quando necessário, para alcance do percentual mínimo exigido;

     Em caráter complementar, 25% (vinte e cinco por cento) do percentual de gratuidade exigido poderá ser cumprido, desde que devidamente contabilizado, por meio de ações assistenciais previstas na forma da Lei 8.742/1993, dentre as quais: ensino gratuito da educação básica em unidades específicas; programas de apoio a alunos bolsistas, tais como transporte, uniforme, material didático; além de outras formas possíveis de serem regulamentadas pelo Ministério da Educação.

   Ademais, a fim de que seja realizada a transição da prática existente hoje no setor de educação filantrópico, para a adequação ao limite de 25% (vinte e cinco por cento) do percentual de gratuidade exigido, que poderá ocorrer de forma complementar, será permitida à pessoa jurídica escolar apresentar, nos primeiros anos da nova Lei, os seguintes percentuais de gratuidade cumpridos por meio de ações assistenciais previstas na Lei 8.742/1993:

  •  
    1. 75% (setenta e cinco por cento) no primeiro ano;
    2. 50% (cinqüenta por cento) no segundo ano;
    3. 25% (vinte e cinco por cento) a partir do terceiro ano.

   Ainda, esclarece-se que as entidades atuantes também no Ensino Superior deverão observar os ditames da Lei 11.096/2005 (Prouni), especialmente o disposto no artigo 10º.

   São vedadas as cobranças de taxas de matrícula e material didático das pessoas agraciadas com as bolsas de estudo. Nas bolsas de estudo integral e parcial, respectivamente, a renda familiar per capita não pode exceder a 1 ½ (um e meio) salário mínimo e 3 (três) salários mínimos.

   A entidade deverá proceder à pré-seleção dos bolsistas pelo perfil socioeconômico e cumulativamente por outros critérios definidos pelo Ministério da Educação.

   Vale destacar, na hipótese de a entidade atingir ao menos 17% (dezessete por cento) em gratuidade em cada exercício financeiro, poderá compensar o percentual devido no exercício imediatamente posterior com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o percentual a ser compensado. Ex.: 17% em 2009. A entidade deverá realizar 23,6% em gratuidade no exercício seguinte. 

I.3) Entidades da Área da Assistência Social

     A principal inovação é a concessão e a renovação automática do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, desde que a entidade comprove seu vínculo à rede socioassistencial privada no âmbito do SUAS, na forma e no prazo a serem definidos em regulamento pelo Ministério do Desenvolvimento e Combate à Fome.

     Para as entidades que não consigam comprovar sua vinculação à rede SUAS, elas deverão realizar ações sociais, de forma contínua e planejada, sem qualquer discriminação, a quem delas necessitar, observada a Lei nº 8.742/1993.

     As entidades de habilitação e reabilitação de pessoa com deficiência, as encarregadas de promover a integração dessas pessoas à vida comunitária e as abrangidas pelo disposto no artigo 35 da Lei 10.741/2003, poderão ser certificadas, desde que comprovem a oferta de 60% (sessenta por cento) de seu atendimento ao sistema público de assistência social.

     A capacidade de atendimento será definida anualmente pela Entidade e deverá ser aprovada pelo respectivo órgão gestor de assistência social, que se responsabilizará por comunicar essa informação ao Conselho Municipal de Assistência Social. Não há regulamentação para o caso de inexistência do Conselho Municipal de Assistência Social de determinado Município, mas, provavelmente, a comunicação sobre a capacidade de atendimento deverá ser realizada, nesta hipótese, ao Conselho Estadual de Assistência Social.

   São requisitos às entidades:

  •  
    1. estarem inscritas no Conselho Municipal de Assistência Social e, em caso de inexistência do municipal, no Conselho Estadual de Assistência Social, nos termos do artigo 9º da Lei 8.742/1993;
    2. integrarem o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social, nos termos do artigo 19 da Lei 8.742/1993;

   A entidade de assistência social que tenha atuação em mais de um município deverá inscrever suas atividades no Conselho Municipal de Assistência Social de cada um dos respectivos municípios, e, na falta destes, no Conselho Estadual de Assistência Social, mediante apresentação de seu plano ou relatório de atividades. Deverá, ainda, proceder à juntada no plano ou relatório de atividades, do comprovante de inscrição no Conselho Municipal/Estadual de sua sede ou de onde desenvolva suas principais atividades. 

II - Da “Isenção” das Contribuições Sociais

Previstas nos artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91

Requisitos

Dentre as inovações, foram excluídas as seguintes disposições que constavam como requisitos à Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social, de acordo com o Decreto nº 2.536/98 e que não foram mantidas na Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, como requisitos para o gozo da “isenção” das contribuições previdenciárias:

“estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal;”  

“não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social.  

“seja declarada de utilidade pública federal. (Inciso incluído pelo Decreto nº 3.504, de 13.06.2000)”.  

“estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal.”

     Os requisitos estabelecidos na Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, além daqueles presentes na legislação atual, trazem as seguintes inovações:

“apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União, certificado de regularidade de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não quitados do Setor Público Federal – CADIN;”

“conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data de emissão, os documentos que comprovem a origem e aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial.”

“cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;”

     Tais disposições não são desconhecidas do setor filantrópico, porquanto as certidões negativas ou positivas de débitos com efeitos de negativa e as demais certidões de regularidade são exigidas frequentemente das entidades pelo próprio Poder Público e por outros compradores de serviços. Não é diversa a situação quanto à guarda dos documentos sobre a origem, aplicação de recursos e modificação da situação patrimonial, bem como o cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária.

     Cabe destacar que as entidades não mais necessitam possuir o Título de Utilidade Pública Federal e o Título de Utilidade Pública Estadual ou Municipal para o cumprimento de requisito para a certificação e isenção.  

Reconhecimento da “Isenção”

     A grande inovação proposta da Lei 12.101/2009 é a forma do reconhecimento ao direito à “isenção”. A pessoa jurídica certificada como entidade beneficente de assistência social, desde que cumpra os requisitos estabelecidos para o gozo da “isenção”, poderá exercê-la, automaticamente, a contar da data da publicação da concessão da sua certificação.

     Na legislação que estava em vigor, a isenção deve ser requerida perante a Receita Federal do Brasil, de acordo com o Anexo XVI da INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 739, DE 02 DE MAIO DE 2007 - DOU DE 02/05/2007, para posterior análise e decisão sobre a concessão da isenção das contribuições previdenciárias previstas no artigo 22 e 23 da Lei 8.212/91. 

Fiscalização e Suspensão da “Isenção”

     A fiscalização ficará diretamente a cargo da Secretaria da Receita Federal, que, ao constatar o descumprimento da Entidade no tocante aos requisitos estabelecidos para gozo da “isenção”, lavrará auto de infração para relatar os fatos específicos e indicar o período correspondente em que ocorreu o descumprimento dos referidos requisitos. Durante o referido período estará automaticamente suspenso o direito à “isenção”. A fiscalização deverá obedecer ao rito do processo administrativo fiscal vigente.  

Autor: Maçazumi Furtado Niwa, advogado, sócio de Niwa & Advogados Associados – OAB/PR 1.324, consultor jurídico da FEMIPA - Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficentes do Estado do Paraná. 

 

 

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